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Kick-Back-Rechtsprechung des BGH – Aktuelle Entwicklungen
In dem beigefügten Artikel von Herrn Dr. Komo aus der NZG, Heft 30/2011, möchte die Kanzlei Rossbach & Fischer Sie über aktuelle Entwicklungen der Kick-Back-Rechtsprechung des BGH informieren.
Der BGH hatte jüngst über folgenden Fall zu entscheiden: Die Klägerin nahm die beklagte Bank auf Grund deren Anlageempfehlung für zwei Medienfonds auf Schadensersatz in Anspruch. Sie begründete dies u. a. mit der fehlenden Aufklärung über Provisionen, welche die Bank von der Vertriebsgesellschaft der Fonds für die Vermittlung der Beteiligungen erhielt. Diese Provisionen wurden nicht aus den Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, sondern aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten der Fonds gezahlt.
Mit Hinweisbeschluss vom 9. 3. 2011 wies der BGH darauf hin, dass er beabsichtigte, die Revision der Bank gegen das der Klage stattgebende Berufungsurteil zurückzuweisen. Am 19. 7. 2011 erging dann der angekündigte Zurückweisungsbeschluss. Der BGH begründete dies mit einer „Klarstellung“ seiner bisherigen Rechtsprechung zur Abgrenzung von – nicht aufklärungspflichtigen – Innenprovisionen und – aufklärungspflichtigen – Rückvergütungen. Die in seinem Urteil vom 27. 10. 2009 verwendete Formulierung, wonach aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vorliegen, wenn „Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen“, sei nicht abschließend, sondern nur beispielhaft gemeint gewesen. Hieran könne auch sein CMS Spread Ladder Swap-Urteil vom 22. 3. 2011 nichts ändern. Anders als beim Abschluss einer Swap-Vereinbarung liege bei der Beratung eines Anlegers über eine von einem Dritten emittierte Kapitalanlage, wie z. B. eine Medienfondsbeteiligung, nämlich ein Drei-Personen-Verhältnis vor, in welchem die Bank über ihr Interesse an der von dem Dritten erhaltenen Provision aufklären müsse.